Note di approfondimento

A seguito dell’intervento abrogativo del referendum 2011 sull’art. 23 bis e su parte dell’art. 154 d. Ambiente, si formulano le seguenti note d’approfondimento sul quadro istituzionale di riferimento per la disciplina del SII (affidamento, gestione). L’effetto abrogativo: l’abrogazione opera, di regola, ex nunc, ovvero dal momento in cui questa si verifica. Più precisamente, secondo un’interpretazione consolidata dell’art. 15 delle disp. prel. cod. civ.[1], l’abrogazione riguarda le norme e non le fonti (si abroga una certa disciplina e non la fonte -atto avente forza di legge - che l’ha introdotta nell’ordinamento giuridico), e l’effetto abrogativo non è tanto di eliminazione quanto di delimitazione della sfera di efficacia delle norme stesse dal punto di vista temporale. Questi concetti conducono a due ordini di considerazioni:
a.le norme abrogate conservano la loro applicabilità (anche se solamente per quanto riguarda le situazioni definite antecedentemente all’abrogazione stessa), per cui all’indomani dell’esito positivo del referendum abrogativo in questione non è corretto parlare di eliminazione della norma abrogata né di completa cessazione di efficacia della stessa; al contrario la norma continua ad essere parte dell’ordinamento, con l’unico effetto che la sfera temporale della sua applicabilità è circoscritta al passato;
b.immediata conseguenza di quanto appena detto è che le situazioni concluse nel vigore della normativa abrogata (e regolate in base a tale disciplina) continuano ad esplicare i propri effetti anche per il futuro, come la Corte costituzionale ha avuto modo di affermare più volte: "tempus regit actum" vuol dire che la validità degli atti è e rimane regolata dalla legge vigente al momento della loro formazione e perciò, lungi dall'escludere, postula al contrario che a tale legge gli operatori giuridici debbano fare riferimento quando siano da valutare atti anteriormente compiuti”[2]. Quindi vanno considerati pienamente validi ed efficaci gli atti amministrativi “anteriormente compiuti”, cioè adottati nel vigore della normativa oggetto di abrogazione referendaria; tali atti conservano la loro efficacia regolativa per tutto il periodo di validità di cui sono dotati[3]. Il riferimento è, chiaramente, ai Piani d’ambito, agli affidamenti, alle concessioni e agli altri atti regolamentari adottati dalle Autorità di Ambito, che si basano sulle disposizioni di legge di cui all’art. 23 bis e di cui all’art. 154 D. Ambiente: tali atti conservano tutta la loro efficacia regolatoria.
E’ appena il caso di rilevare qualora si renda necessario modificare quanto già deliberato (ead esempio, integrando il Piano approvato ovvero modificando gli affidamenti già assentiti), la normativa di riferimento dell’atto amministrativo che si andrà ad adottare (modificativo di un atto esistente) sarà quella vigente al momento della sua adozione, in applicazione del già citato principio “tempus regit actum”, in base al quale “ogni atto amministrativo (anche endoprocedimentale) deve essere conforme alla legge in vigore nel momento in cui viene posto in essere”[4]
Va sottolineato che, al momento in cui si scrive, non si hanno notizie circa la sottoscrizione da parte del Capo dello Stato dell’apposito decreto con il quale, ai sensi dell’art. 37 comma 3 della Legge 352/1970, egli dovrebbe dichiarare l’avvenuta abrogazione della legge[5]: è utile altresì ricordare che, dal punto di vista dei tempi, non è previsto un termine massimo entro il quale tale decreto dovrebbe essere emanato, il che può permettere (come di fatto permette) di dilatare in maniera non definibile i tempi dell’effetto abrogativo Vale la pena, infine, osservare che fino a quando tutto il procedimento appena descritto (pubblicazione DPR, decorso degli eventuali termini che posticipano l’effetto abrogativo) non è concluso, la norma è perfettamente in vigore e rimane, com’è ovvio, il riferimento normativo per gli operatori giuridici.
La normativa “di risulta” applicabile dopo le suddette abrogazioni. Anche a questo proposito non resta che fare riferimento ai principi enunciati dalla Corte Costituzionale[6], poi ripresi dalla generalità della dottrina[7], con particolare riferimento alle sentenze emesse in fase di valutazione di ammissibilità dei quesiti referendari.
E’ oramai noto che, da un lato, l’art.23-bis non costituisce in alcun modo applicazione necessaria del diritto comunitario, rappresentando, al contrario, solo una delle possibili scelte del legislatore italiano per disciplinare l’affidamento dei servizi pubblici locali, mentre, dall’altro, l’introduzione con il suddetto art. 23 bis di regole più restrittive per gli affidamenti diretti e per l’autoproduzione di servizi (che si traducono, per converso, in regole pro-concorrenziali più spinte rispetto a quelle minime imposte dall’Unione europea) non è imposta dal Trattato Ue e dalla Corte di giustizia, ma nemmeno contrasta con la normativa comunitaria.
Riassumendo, ecco di seguito il quadro normativo di riferimento (rinviando, tuttavia, a quanto sopra detto in relazione all’entrata in vigore dell’effetto abrogativo del referendum):
a.l’abrogazione dell’intero articolo 23 bis comporterà:
- la caducazione delle norme regolamentari adottate in attuazione del (soppresso) art. 23 bis (D.p.r. 168/2010)
- l’applicabilità della disciplina comunitaria in materia di servizi di interesse economico generale, costituita dall’art. 106 comma 2 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), come interpretata dalla Corte di Giustizia (CGCE) [8]
-l’applicazione della (residua) normativa nazionale di settore (servizio idrico integrato) costituita dai commi tutt’ora vigenti dall’art. 113 TUEL e dagli articoli da 147 a 158 del D. Ambiente.
b.l’abrogazione parziale dell’art. 154 del Decreto Ambiente 152/2006, limitatamente all’inciso dedicato all’adeguatezza della remunerazione del capitale investito, mantiene ferma, in tema di definizione della tariffa del SII, la disciplina del medesimo art. 154 come risulta dalla abrogazione suddetta[9], in quanto norma di settore disciplinante in maniera specifica la composizione della tariffa del SII.[10]
Effetti sulle gestioni esistenti e prospettive di gestione del SII: la caducazione dell’art. 23 bis comporterà il venir meno delle restrizioni “pro-concorrenza” che (legittimamente, secondo la Corte Costituzionale[11]) il legislatore italiano aveva imposto alle scelte degli enti locali in materia di affidamento di alcuni servizi pubblici locali (quindi non solo in materia di servizio idrico integrato): in particolare, vengono meno le limitazioni pro-concorrenza che il 23 bis imponeva alla scelta dell’ente di affidare il servizio (non come singolo ma consorziato in A.A.T.O. per il servizio idrico integrato) a soggetti qualificabili “in house”.
Alla luce di tale nuovo assetto normativo, la prima (ovvia) considerazione è la seguente: viene meno l’obbligo di collocamento sul mercato di quote di capitale delle società pubbliche affidatarie di SPL, con la conseguenza che tali affidamenti potranno proseguire fino alla scadenza fissata negli atti di affidamento, e vengono meno anche tutte le altre condizioni/limitazioni imposte alle gestioni esistenti (ad esempio l’obbligo di riduzione progressiva della partecipazione pubblica quotate in borsa di cui alla lett. d) del comma 8 dell’art. 23 bis).
Le gestioni in essere, in poche parole, potranno continuare a gestire i servizi affidati per tutta la durata prevista dagli atti di affidamento.
Come ormai da più parti affermato, infatti, “agli Enti locali (…) sarebbe restituita quella libertà di auto organizzazione sancita dal Trattato e dalla corte di Giustizia, comprensiva della facoltà di scegliere se ricorrere o meno all’auto produzione dei servizi mediante proprie entità”[12] ovvero se ricorrere, al contrario, al mercato; solo in quest’ultimo caso (ricorso al mercato) il diritto comunitario impone il rispetto dei principi generali di tutela del mercato/della concorrenza individuati dal Trattato istitutivo della CE agli artt. 39 (libera circolazione dei lavoratori all’interno della comunità), 43 (libertà di stabilimento), 48 e 81 (intese restrittive della concorrenza).
Diversamente, ovvero nel caso in cui l’ente locale decida di non ricorrere al mercato ma di auto produrre uno o più SPL, tali regole non servono, per la semplice ragione che il mercato non ne viene coinvolto. E’ utile, a questo proposito, ribadire che in materia di gestione/affidamento di servizi pubblici (servizi di interesse generale) non è corretto qualificare il diritto comunitario sbrigativamente come “pro-concorrenza” o, al contrario, “pro-autoproduzione”: la normativa comunitaria tiene piuttosto una posizione imparziale rispetto alle decisioni dell’autorità locale, come pure rispetto alla natura pubblica o privata del soggetto gestore del servizio, non dettando alcuna prescrizione in merito alla scelta dell’ente locale di ricorrere o meno all’autoproduzione o al mercato e non imponendo all’operatore economico (nozione comunitaria di impresa) alcuna forma per diventare titolare della gestione di servizi[13].
Va detto, infine, che per quanto riguarda l’affidamento e la gestione del SII valgono comunque ancora le norme di settore che, come detto al punto 2, sono ancora in vigore, con particolare riferimento all’art. 147 del D. Ambiente che al comma 2 impone di gestire il servizio nel rispetto dei seguenti principi: a) unità del bacino idrografico o del sub-bacino o dei bacini idrografici contigui, (…), b) unitarietà della gestione e, comunque, superamento della frammentazione verticale delle gestioni ; c) adeguatezza delle dimensioni gestionali, definita sulla base di parametri fisici, demografici, tecnici.

Considerazioni in merito alla rilevanza economica del SII.
Da ultimo è interessante rilevare che l’abrogazione referendaria di parte dell’art. 154 non ha alcun effetto in merito alla qualificazione del SII come servizio a rilevanza economica, per una serie di ragioni che la Corte Costituzionale ha diverse volte indicato e che possono qui essere riassunte richiamando le considerazioni in diritto della recentissima sentenza che la Consulta ha pronunciato[14] in merito alla Legge della Regione Marche 15/11/2010 n. 16 (assestamento del bilancio 2010) limitatamente (per quanto qui interessa) al disposto del comma 2 dell’art 40, con il quale la Regione Marche aveva definito il SII come servizio privo di rilevanza economica: “Il servizio idrico integrato in quanto d'interesse generale riconducibile ai diritti fondamentali della persona non rientra tra i servizi pubblici locali a rilevanza economica”[15]. In sostanza, la Corte prima di tutto richiama le proprie precedenti pronunce (sentenze nn. 325/2010 e 272/2004) e le considerazioni ivi svolte sul tema dedicato alla valutazione della portata della nozione di “rilevanza economica”, da cui far discendere poi le proprie valutazioni in merito alla conseguente definizione del riparto di competenze legislative statali/regionali nella determinazione della rilevanza economica dei SPL.
Partendo da una “evidente omologia” tra la nozione “italiana” di servizio di rilevanza economica contenuta negli artt. 113 TUEL e23 bis, e la nozione comunitaria di servizio di interesse economico generale (SIEG), la Corte fa propri i criteri identificativi di “rilevanza economica” enunciati dalla corte di Giustizia e dalla commissione europea,[16] e specifica che tali criteri sono utili a valutare la rilevanza economica non solo di SPL già presenti sul mercato ma anche di SPL per i quali l’ente locale stia valutando quali siano le regole da seguire per la sua gestione; la conclusione del ragionamento è che un SPL non cessa di avere rilevanza economica per il solo fatto che l’ente locale scelga di non “utilizzare” il mercato (gestendo il servizio in autoproduzione o in house).[17]
Su questa linea, quindi, la Corte ribadisce il proprio consolidato orientamento che esclude che la gestione del servizio idrico rientri tra le funzioni fondamentali dell’ente pubblico, riconducendo, piuttosto, la materia delle modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica alla competenza statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza[18][19].

Note: